Waloryzacja wynagrodzenia w świetle przepisów prawa zamówień publicznych

Dnia 1 stycznia 2021 r. weszła w życie ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych „Nowe PZP”. Kluczowym przepisem dla ustalenia przepisów właściwych, które powinny znaleźć zastosowanie do umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.

Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2020 z późn. zm.), dalej: „Przepisy wprowadzające”. Z samej treści przywołanego przepisu wynika, że:

„do umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów ramowych, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89 (a więc o których mowa w PZP – przyp. wł.), zawartych:

1. przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
2. po dniu 31 grudnia 2020 r., w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r.

– stosuje się przepisy dotychczasowe”.

W oparciu o przytoczony przepis należy wyciągnąć wniosek, że dla ustalenia przepisów mających zastosowanie do umowy w sprawie zamówienia publicznego rozstrzygające znaczenie ma data wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli postępowanie zostało wszczęte przed dniem 1 stycznia 2021 r., niezależnie od daty zawarcia Umowy, należy stosować przepisy Starej PZP.

Zarówno w Nowym PZP, jak i w Starym PZP znajdują się przepisy dotyczące zmian umowy, na których strony umowy (zamawiający i wykonawca) mogą się oprzeć, jeśli uznają, że podwyższenie wynagrodzenia jest zasadne.

Zgodnie z treścią art. 144 ust 1  pkt 1 Starej PZP „Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian;

Choć przepis jest mocno niedookreślony, to po przeanalizowaniu orzecznictwa wydaje się, że wysoka inflacja w może być uznana za okoliczność, której zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, a zatem, że sam tylko wzrost cen może być powodem zmiany wynagrodzenia zarówno na gruncie nowego PZP, jak i dawnego PZP. Sąd Najwyższy m.in. w wyroku z dnia 20 listopada 2008 r. (sygn. III CSK 184/08) stwierdził:

„Niewątpliwie gwałtowny wzrost cen materiałów i usług budowlanych po długim, blisko 10-letnim okresie ich stabilizacji może być uznany za nieprzewidywalną – w chwili zawierania umowy – okoliczność uzasadniającą zmianę wynagrodzenia ryczałtowego określonego w umowie zawartej w reżimie przepisów tej ustawy, obowiązujących przed jej wzmiankowaną nowelizacją”.

Okoliczność, że wynagrodzenie zostało określone jako ryczałtowe, jest bez znaczenia – jeśli zamawiający (działając z należytą starannością) nie mógł przewidzieć tak znacznego wzrostu cen, to wydaje się, że można zmienić nawet ryczałtowe wynagrodzenie.

Oczywiście decyzja o zmianie umowy poprzez podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy powinna być poprzedzona wnikliwą analizą przez zamawiającego przedłożonych mu przez wykonawcę informacji. Sam wykonawca powinien przedstawić konkretne dane pokazujące, że koszty wykonania zamówienia istotnie wzrosły, najlepiej wraz ze stosownymi dowodami (np. wycenami od podwykonawców, oświadczeniami hurtowni, dystrybutorów).

Inaczej mówiąc, chcąc realnie myśleć o zwiększeniu wynagrodzenia z umowy zawartej w reżimie PZP, wykonawca powinien złożyć zamawiającemu dobrze uzasadniony wniosek przedstawiający konkretne wyliczenia, poparte możliwymi do zdobycia dowodami, których analiza będzie prowadzić do konkluzji, że kalkulacja sporządzana przez wykonawcę przed złożeniem oferty jest już nieaktualna. Po zapoznaniu się z materiałami od wykonawcy zamawiający powinien móc dysponować informacjami, o ile dokładnie wzrosły koszty wykonania zamówienia, tak by podwyższyć wynagrodzenie o taką właśnie kwotę.

Inną podstawą prawną zmiany umowy w przypadku, gdy inflacja stanowi podstawowy czynnik, może być także art. 144 ust. 1 pkt 6 Starej PZP. W świetle tego zapisu dopuszczalne jest dokonywanie zmian zawartej umowy lub umowy ramowej, jeżeli łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Starej PZP i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. Zatem zakres zmiany dokonywanej na podstawie tego przepisu, pociągającej za sobą zmianę wartości zamówienia (wynagrodzenia wykonawcy), uzależniony jest od jej wartości. Jednocześnie należy zauważyć, że przepis wyraźnie wskazuje na możliwość wielokrotnego dokonywania zmian, pod warunkiem, że ich łączna wartość nie przekroczy wartości w nim określonej. Podkreślić należy, że dla dokonania takich zmian nie jest konieczne spełnienie żadnej dodatkowej przesłanki dopuszczalności istotnych zmian umowy. Artykuł 144 ust. 1 pkt 6 określa tzw. wartościowy próg nieistotności zmian umowy. Do zmian wprowadzanych na podstawie tego przepisu znajdą zastosowanie ogólne wytyczne ograniczające swobodę wprowadzanych zmian, wskazane w ust. 1b (zmiany nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej).

Obliczanie wartości dopuszczalnych zmian powinno być dokonywane z uwzględnieniem przepisu ust. 1d, w świetle którego, jeżeli umowa zawiera postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia wykonawcy, dopuszczalną wartość zmiany umowy (do 50% wartości zamówienia) ustala się w oparciu o wartość zamówienia określoną pierwotnie, z uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień.

Co do momentu od którego należy liczyć waloryzację, z uwagi na brak przepisów w tym zakresie w Starym PZP, jako punkt odniesienia warto posłużyć się przepisami Nowego PZP. Poziomem odniesienia, do którego porównujemy zmiany wynagrodzenia, będzie – co do zasady – dzień zawarcia umowy albo dzień otwarcia ofert. Ten drugi termin powinien być wybierany, jeżeli umowa zostanie zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert. W takim przypadku początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert.

Odnosząc się do nowego PZP, w treści art. 439 zdecydowano się zamieścić przepis, obejmujący kwestię klauzuli waloryzacyjnej wynagrodzenie. Zgodnie z tym przepisem, wszelkie kontrakty podlegające przepisom PZP, obejmujące swoim przedmiotem roboty budowlane lub usługi, zawarte na okres dłuższy niż 12 miesięcy, muszą zawierać klauzulę waloryzacyjną, przewidującą możliwość modyfikacji wynagrodzenia, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Powyższa zmiana znacząco wpłynęła na pozycję wykonawcy, gdyż aktualnie obowiązek waloryzacji wynagrodzenia wynika wprost z ustawy.

Warto jednakże w tym miejscu nadmienić, że w przypadku zawarcia umów na okres krótszy aniżeli 12 miesięcy lub umów na dostawę, zamieszczenie klauzuli waloryzacyjnej przez zamawiającego, stanowi wyłącznie jego uprawnienie, z którego może, lecz nie musi skorzystać.

Nowe PZP wymaga by postanowienia zawierające klauzulę waloryzacyjną, składały się z określonych w ustępie drugim omawianego art. 439 elementów obligatoryjnych. Należą do nich między innymi:

1. poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów,
2. początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia,
3. sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia (np. w odniesieniu do wskaźników GUS lub wykazu wykorzystywanych materiałów i zmian cen),
4. wpływ zmiany ceny na koszt wykonania zamówienia,
5. maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia oraz okres, w trakcie którego mogą następować kolejne zmiany wynagrodzenia.

Zamieszczając w umowie klauzulę waloryzacyjną, zamawiający ma pozostawioną swobodę co do określenia samych wartości powyższych elementów, zważając na indywidualną specyfikację zamówienia, przewidywania co do zmian cen materiałów czy szacunkowe koszty i możliwości finansowe zamawiającego. Należy przy tym pamiętać, że waloryzacja nie może mieć charakteru pozornego. Za sprzeczne z przepisami prawa zamówień publicznych należy uznać przypadki formułowania klauzul, które mają charakter iluzoryczny i stanowią wyraz wyłącznie pozornego spełnienie obowiązku ustawowego.